Год на изменения: что может спасти ВТО от уничтожения Трампом
Долгие годы предохранителем от масштабных торговых войн служил механизм разрешения споров Всемирной торговой организации (ВТО) – как его характеризуют, "бриллиант в короне" многосторонней торговой системы.
Однако уже больше года Соединенные Штаты блокируют назначение судей Апелляционного органа ВТО, ставя под угрозу не только систему разрешения споров, но и организацию как таковую.
Что же произошло? Сейчас продолжают работу лишь четверо судей Апелляционного органа из семи. Мандат одного из них завершится уже 30 сентября 2018 года.
Как уже неоднократно заявляли Соединенные Штаты, назначение нового судьи будет заблокировано, как и трех предыдущих. Таким образом, остаются только трое судей, что пока позволяет обеспечить функционирование Апелляционного органа. В то же время наблюдается настоящее "цунами" апелляций по сравнению с предыдущими годами.
Эта проблема напрямую касается и Украины, которая анонсировала апелляцию на два недавних решения по торговым спорам с РФ.
В чем проблема?
Всемирная торговая организация – это прежде всего форум для переговоров. Поэтому решение споров в ВТО начинается с консультаций между сторонами: согласно статистике, примерно треть споров завершается уже на этом этапе. Однако в последнее время все больше споров переходят к следующей стадии – квази-судебной, включающей рассмотрение спора группой экспертов и Апелляционным органом (в случае апелляции).
Стоит отметить, что доля споров, подаваемых на апелляцию, очень высока – около 70%. Далее решение группы или Апелляционного органа утверждается Органом разрешения споров ВТО и должно быть имплементировано проигравшей стороной. Если решение не выполнено, сторона, выигравшая спор, может применить ответные меры ("прекращение уступок").
Стоит отметить, что около 90% решений Органа разрешения споров ВТО выполняются, не доходя до стадии применения мер. И этот успех – без преувеличения большая заслуга Апелляционного органа, который в течение всего времени обеспечивал системное и последовательное толкование соглашений ВТО.
Судьи Апелляционного органа назначаются на четыре года и могут быть переизбраны один раз. То есть максимальный срок, на который может быть избран судья Апелляционного органа, составляет восемь лет.
Право ВТО также предусматривает, что "членство в Апелляционном органе должно широко отражать членство в ВТО". Поэтому согласно практике, сложившейся с момента основания организации, традиционно в составе Апелляционного органа присутствуют по одному представителю от ЕС, США, Латинской Америки, Африки и Азии.
В то же время одними из основных требований к кандидатам является независимость и беспристрастность. То есть член Апелляционного органа не может никоим образом быть связан или действовать в интересах страны, гражданином которой он является. И действительно, судьи Апелляционного органа не раз выносили решения вопреки интересам государств, из которых они происходят.
Однако, как показывает последний опыт, в определенных случаях решения Апелляционного органа могут восприниматься некоторыми правительствами слишком персонально – даже если игра происходит по правилам, основоположником которых и было соответствующее правительство.
Так, не соглашаясь с некоторыми решениями Апелляционного органа, Соединенные Штаты уже более года блокируют назначение его судей.
Важно, что согласно процедурным правилам ВТО, судьи Апелляционного органа избираются путем консенсуса: решение принято, если "ни один из членов ВТО, присутствующих на заседании... официально не возражает".
То есть любая страна из 164 может заблокировать назначение.
Как все начиналось?
Мало кто сейчас об этом вспоминает, однако первые атаки на Апелляционный орган начались еще при администрации Обамы. Так, в 2011 году Соединенные Штаты заблокировали переизбрание на второй срок представителя от США – Jennifer Hillman, а в 2016-м – судьи из Южной Кореи – Seung Wha Chang. Оба – признанные эксперты в сфере международной торговли.
Тогда как Jennifer Hillman была наказана за недостаточно эффективную защиту интересов США в ВТО, судью из Южной Кореи обвинили в принятии "неправильных" решений в отношении США. Однако эти меры не парализовали деятельность Апелляционного органа, поскольку новые судьи все-таки были назначены.
В тупик ситуация зашла уже в июле 2017 года, когда стало вакантным место судьи от Латинской Америки, а новый судья от Южной Кореи сложил полномочия в связи с назначением на должность министра торговли у себя на родине. Далее, в декабре 2017 года, завершился мандат еще одного судьи из ЕС. Консенсус по вопросу назначения трех новых судей не достигнут до сих пор.
На данном этапе действуют четыре из семи судей Апелляционного органа:
- Shree Baboo Chekitan Servansing из Маврикия, первый 4-летний срок которого истекает уже 30 сентября 2018 года;
- Ujal Singh Bhatia из Индии и Thomas R. Graham из США, второй 4-летний срок которых истекает 10 декабря 2019 года;
- Hong Zhao из Китая, первый срок которого закончится 30 ноября 2020 года.
Вопрос о назначении судьи Shree Baboo Chekitan Servansing на второй 4-летний срок уже был рассмотрен государствами-членами ВТО 27 августа 2018 года. И никого не удивило, что продление мандата судьи из Маврикия заблокировали именно Соединенные Штаты. Если его все-таки не переизберут, то начиная с октября 2018 года в Апелляционном органе станут вакантными уже четыре позиции из семи.
В соответствии с соглашением, регулирующим разрешение споров в ВТО, "Апелляционный орган состоит из семи человек, три из которых ведут рассмотрение какого-либо одного спора". Кроме того, судьи, рассматривающие спор, "избираются на основе ротации". То есть необходимо минимум четыре человека, чтобы удовлетворить данное требование, и как минимум три, чтобы обеспечить функционирование Апелляционного органа.
Вместе с тем следует помнить, что судья Апелляционного органа не может рассматривать спор в случае конфликта интересов. То есть даже если в декабре 2019 года остаются трое судей, нет гарантии, что Апелляционный орган сможет рассматривать все споры в течение этого периода.
Почему США против?
Основной причиной блокирования работы Апелляционного органа со стороны США является "судейский активизм" (judicial activism) – согласно позиции Штатов, судьи Апелляционного органа не раз выходили за рамки делегированных полномочий и своими толкованиями расширяли действие соглашений ВТО, накладывая новые обязательства и предоставляя широкие права государствам-членам.
Иными словами, в ситуации, когда реформа ВТО буксует, решения Апелляционного органа, являясь прецедентом для других дел, становятся ключевой движущей силой изменений. Изменений, которые часто не устраивают Вашингтон.
В частности, США не устраивают решения Апелляционного органа в части применения мер торговой защиты (запрет практики "zeroing" при расчете демпинговой маржи, которая долгое время применялась Штатами, и определение понятия "орган публичной власти" для целей квалификации субсидий), а также предоставление Китаю статуса "рыночной экономики".
Кроме того, США недовольны определенными процедурными моментами: тем, что Апелляционный орган обычно превышает предусмотренный 90-дневный срок для рассмотрения споров, а судьи после завершения мандата продолжают работать над спорами, для рассмотрения которых они были назначены до его окончания. Последняя ситуация связана прежде всего со сложностью споров и чрезвычайно большой загрузкой Апелляционного органа.
В то же время, критикуя Апелляционный орган, Соединенные Штаты не предлагают никаких вариантов выхода из этой ситуации или дальнейшего реформирования системы разрешения споров. Следует также помнить, что США являются активным участником в системе разрешения споров ВТО.
На данный момент 123 спора были инициированы США и 151 – против них.
Посоревноваться в этом контексте со Штатами может только Европейский Союз, 99 раз выступавший в качестве истца и 85 раз – в качестве ответчика.
Для сравнения, показатели других активных участников системы разрешения споров – в три, а то и в четыре раза ниже: Канада (39 споров в качестве истца и 23 – в качестве ответчика), Китай (20 споров в качестве истца и 42 – в качестве ответчика), Бразилия (31 спор как истец и 16 – в качестве ответчика), Индия (24 спора как истец и 25 – в качестве ответчика).
Если же говорить о США, то показатель "проигрыш-выигрыш" в спорах ВТО у них не отличается от других государств. К тому же с июля прошлого года (когда началась блокада Апелляционного органа) Соединенные Штаты инициировали девять споров. Украина, например, с момента присоединения к ВТО в 2008 году инициировала семь споров и является ответчиком в четырех.
Что дальше?
Возможных путей дальнейшего развития событий несколько, и каким последуют государства-члены ВТО, пока не известно. Конечно, лучший из них – прекращение блокирования Апелляционного органа и назначение новых судей.
Что же касается альтернативных вариантов, то в течение последнего года их предлагали немало. Одним из них, например, был переход от консенсуса к принятию решений простым большинством.
Соглашение об учреждении ВТО теоретически позволяет это делать. В таком случае каждое государство-член ВТО должно иметь один голос, тогда как ЕС – 28 (поскольку последний единолично представляет в ВТО своих стран-членов).
Однако на практике данная процедура никогда не применялась и вряд ли будет. Ведь этот прецедент может повлечь за собой цепную реакцию с принятием решений по другим вопросам.
Как известно, ВТО уже давно перестала быть "rich men's club", а ее члены разделены как минимум на два лагеря (развитые страны и развивающиеся), имеющих диаметрально противоположные взгляды на львиную долю вопросов. В результате единогласно принять решение по определенным аспектам в ВТО чрезвычайно трудно (например, отмена субсидий в сфере рыболовства или регулирование на уровне ВТО таких вопросов, как конкурентная политика, инвестиции, электронная коммерция, проблемы изменения климата, применение частных стандартов и т.д.).
На данный момент возможны три ключевых пути выхода ВТО из кризиса.
Вариант 1: ЕС и Канада выступили с предложениями о реформировании системы разрешения споров в ВТО, в частности:
- установить, что разрешение спора на стадии апелляции может длиться более 90 дней только в том случае, если это согласуют стороны;
- принять всеми государствами-членами ВТО решение о том, может ли судья Апелляционного органа завершать рассмотрение спора по окончании мандата, если его назначение состоялось до соответствующего срока (в частности, ЕС предлагает, что судья может завершить рассмотрение дела в том случае, если слушание дела уже состоялось);
- предусмотреть, что судья Апелляционного органа может быть избран только на один срок без возможности переизбрания, повысив одновременно срок его назначения до 6-8 лет;
- увеличить количество судей Апелляционного органа с 7 до 9 (что позволило бы повысить эффективность Апелляционного органа и выровнять географический баланс в части представительства судей);
- закрепить, что судья Апелляционного органа выполняет свои обязанности на постоянной основе (напомним, что сейчас, согласно правилам ВТО, судьи выполняют свою работу на временной основе, что не соответствует действительности);
- увеличить ресурсы секретариата Апелляционного органа и внести изменения в части некоторых других вопросов.
Предложенные нововведения в основном касаются всех основных замечаний, сделанных американскими дипломатами по процедуре, и во многих моментах идут на уступки Штатам. Поэтому не исключено, что в ВТО все-таки придут к общему знаменателю в рамках этих переговоров. Если только целью Соединенных Штатов не является избавиться от Апелляционного органа.
Вариант 2: еще одним выходом из ситуации может быть переформатирование ВТО в рамках так называемой концепции "variable geometry". Согласно ей, ВТО будет служить "зонтиком" для различных соглашений, подписантами которых не обязательно станут все 164 страны-члена. Такие соглашения будут обязательными только для их государств-участников.
В части решения споров данная опция потребует заключения нового соглашения по апелляционному рассмотрению или даже нового инструмента по решению споров в целом. Как вариант, процедура разрешения споров может базироваться на Договоренности ВТО о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров с минимальным внесением правок, насколько это возможно (иначе, как показывает опыт, переговоры могут затянуться надолго).
Стоит отметить, что соответствующие трансформации уже начались. Последняя Министерская конференция ВТО в Буэнос-Айресе (декабрь 2017 года) – яркое тому подтверждение. С одной стороны, никаких глобальных договоренностей в рамках одиннадцатой Министерской конференции достигнуто не было. Однако отдельные группы стран (количество которых варьирует от 70 до 100) подписали несколько договоренностей о продолжении переговоров в части электронной коммерции, сотрудничества в рамках инвестиционной политики и поддержки микро-, малого и среднего бизнеса.
Не является ли это началом распада ВТО? Нет, это скорее адекватный взгляд на реальность.
ВТО уже давно вышла за рамки формата, когда решения могут приниматься одним пакетом единогласно всеми государствами-членами.
Вариант 3: решение группы экспертов может быть пересмотрено в рамках арбитража (ст. 25 Договоренности ВТО о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров). Вместе с тем следует отметить, что арбитраж в рамках ВТО отличается от процедуры апелляции.
Во-первых, решение спора путем арбитража возможно только по взаимному согласию сторон. Для рассмотрения же спора группой экспертов или Апелляционным органом согласие другой стороны не требуется. Вместе с тем следует помнить, что в апелляции или решении группы экспертов в большинстве случаев заинтересованы обе стороны.
Во-вторых, в отличие от апелляционного рассмотрения, стороны сами могут выбирать процедурные правила, регулирующие ход арбитража.
В-третьих, третьи стороны могут присоединиться к арбитражному процессу только по взаимному согласию сторон. В случае рассмотрения спора группой экспертов или Апелляционным органом сами стороны спора не могут влиять на этот вопрос.
В-четвертых, арбитражное решение автоматически становится обязательным для сторон после его вынесения (в то же время отчет группы экспертов или Апелляционного органа должен быть утвержден Органом разрешения споров ВТО).
Наконец, тогда как подача апелляции приостанавливает исполнение решения группы экспертов, инициирование арбитража не будет иметь таких последствий. Вместе с тем исполнение арбитражных решений осуществляется по той же процедуре, которая установлена для обеспечения выполнения отчетов группы экспертов и Апелляционного органа.
Поэтому, несмотря на различия, арбитражная процедура, уже предусмотренная соглашением ВТО, может быть эффективным выходом из ситуации на определенное время.
Формально у ВТО есть год на решение проблемы апелляции. Иначе само существование организации может быть поставлено под сомнение. Однако фактически ключевое решение – каким путем будет решаться эта проблема – должно быть принято уже в ближайшие месяцы.
Автор: Виктория Микуляк,
юрист ЮФ Sayenko Kharenko