Від початку 2021 року Україна здобуває вже другу – після рішення ЄСПЛ щодо Криму – знакову перемогу на міжнародній арені.

Наприкінці минулого тижня Стокгольмський інвестиційний арбітраж визнав відсутність своєї юрисдикції розглядати вимоги трьох кіпрських компаній групи "Приват" (Littop Enterprises, Bridgemont Ventures and Bordo Management) щодо стягнення з держави Україна 6 млрд доларів США та, відповідно, відхилив вказані вимоги.

Та хоча представники уряду вже святкують перемогу, нам варто розібратися, чи є вона остаточною.

Тож цей текст – про обставини стокгольмської справи, а також про перспективи розвитку цієї суперечки в Європейському суді з прав людини та судах Швеції.

Непублічний позов

Позов проти України на шалену суму, що становить понад 15% від дохідної частини держбюджету, подали три кіпрські компанії, що входять до неформальної групи "Приват" Ігоря Коломойського і Геннадія Боголюбова та володіють 42% "Укрнафти".

Попри те, що кінцеві їхні власники є громадянами України, формально ці компанії є іноземними інвесторами і користуються механізмами захисту, що були розроблені для інвесторів, які вкладають кошти у нашу державу.

Вимоги юристів Коломойського були засновані на тому, що 2015 року Україна та НАК "Нафтогаз" як мажоритарний акціонер "Укрнафти" зменшили ціну на природний газ, який НАК закуповувала в "Укрнафти". Останній до того ж заборонили вільно продавати залишки газу на ринку.

Чому Коломойський пішов із позовом до Стокгольма?

Це стало можливим тому, що 1998 року Україна ратифікувала так звану Енергетичну хартію, за якою взяла на себе зобов’язання, зокрема, забезпечити для інвесторів з інших держав-учасниць Хартії "стабільні, рівноправні, сприятливі і гласні умови... капіталовкладень на її території", а у разі порушення взятих на себе зобов’язань – відшкодувати збитки, завдані інвестору.

Натомість Україна отримала рівнозначний захист прав своїх інвесторів у інших державах, що ратифікували Хартію.

За умовами Хартії, однією з опцій захисту порушеного права для інвестора є передача ним спору на арбітражний розгляд при Арбітражному інституті Міжнародної торговельної палати у Стокгольмі.

Однією з особливостей інвестиційного арбітражу є його непублічність.

Це є великою перевагою, у тому числі для специфічного бізнесу, на кшталт компаній, які приписують Коломойському. Не став винятком із цього правила і арбітраж щодо "Укрнафти".

Деталі розгляду справи у публічному доступі майже відсутні, представники сторін уникають коментарів, а рішення арбітражу [ще] не опубліковане.

Проте відомо, що трибунал очолював професор Лондонського університету королеви Марії Джуліан Лью. Коломойський та Боголюбов призначили арбітром Іва Форт’є з Канади, а Україна - Родріго Ореамуно з Коста-Ріки. Також відомо, що позивачів представляли три топові юридичні фірми Лондона, а Україну – найняті Мін’юстом як мінімум чотири відомі англійські барістери та українська фірма Sayenko Kharenko.

Як вдалося перемогти?

За відсутності тексту рішення про підстави відмови у позові можна говорити лише у формі припущень – втім, у арбітражних справах це є звичною ситуацією. І тут важливо те, що розгляду справи по суті не було – тобто юристам України вдалося довести, що "Приват" не мав права звертатися до Стокгольма у принципі.

В яких випадках це могло статися?

Правовий режим Енергетичної хартії надає захист від порушень прав інвестора у разі наявності інвестора та його капіталовкладення. Також інвестор має дотриматися так званої умови "розвилки на дорозі" (fork-in-the-road clause), тобто при обранні одного з можливих способів вирішення суперечки інші стають недоступними. Приміром, у разі звернення до українського суду чи застосування іншої погодженої процедури розв'язання спору Коломойський втрачав би право на його передачу на розгляд до арбітражу.

Отже, гіпотетично, арбітраж міг відмовити у позові, встановивши відсутність "інвестора" або "капіталовкладення" у розумінні Хартії або вказавши на недотримання позивачами умови "розвилки на дорозі".

До слова, у 2015 році юристи Коломойського також подали позов до Лондонського суду міжнародного арбітражу з вимогою зобов'язати "Нафтогаз" дотримуватися акціонерної угоди щодо "Укрнафти", тобто залишити оперативний контроль над "Укрнафтою" за "Приватом".

У цій справі Лондонський трибунал дійшов висновку, що ключові положення акціонерної угоди між "Нафтогазом" та компаніями Коломойського є такими, що не підлягають виконанню, оскільки суперечать імперативним нормам корпоративного законодавства України. Цей висновок Лондонського арбітражу також міг вплинути на рішення арбітражу у Стокгольмі.

Втім, найбільшу цінність має відповідь на запитання про те, чи мають юристи Коломойського реальні шанси на оскарження рішення та продовження цієї суперечки у ЄСПЛ та у судовій системі Швеції. 

Перспективи оскарження

Попри те, що рішення про відмову було ухвалене арбітрами одноголосно (тобто його підтримав також арбітр, призначений позивачем!), у акціонерів "Укрнафти" все ж залишається право оскаржити це рішення в Апеляційному суді у Стокгольмі.

Проте шанси на перемогу України у цьому разі є майже напевними.

Малоймовірно, що шведський суд скасує рішення арбітражного суду, оскільки шведський закон про арбітраж встановлює достатньо вузький та конкретний перелік підстав для такого скасування. Серед таких підстав, зокрема, заборона шведським законодавством вирішувати той чи інший спір, несумісність із принципами шведської правової системи або відсутність підпису арбітра у рішенні чи його/її призначення всупереч встановленій процедурі.

Щоправда, за шведським законом існують і інші, більш оціночні підстави для скасування рішення арбітражу, на кшталт наявності незалежних від сторін втручань у справу, що ймовірно вплинули на її результат.

Але відомо також, що Швеція є проарбітражною юрисдикцією. Це виявляється, зокрема, у високому рівні поваги до рішень арбітражних судів.

Такий підхід видається прагматичним, адже, скасовуючи рішення арбітражних судів без вагомих на те підстав, Швеція швидко втратила би клієнтів – сторін, які обирають її як місце для розгляду суперечки. За великим рахунком, арбітраж, зокрема і інвестиційний, – це послуга, яка має свій ринок.

У будь-якому разі, за малоймовірного сценарію скасування рішення арбітражного суду, шведський суд не зможе стягнути з України 6 млрд доларів США, оскільки тоді арбітражний процес має розпочатися спочатку.

Але у Коломойського лишається ще один шлях – до Європейського суду з прав людини.

Теоретично акціонери "Укрнафти" можуть звернутись до ЄСПЛ за захистом свого права на мирне володіння майном, адже за практикою Суду майном у розумінні Конвенції є не лише акції, а й повноваження власника акцій керувати компанією

У такому разі ЄСПЛ має встановити, по-перше, чи було втручання держави законним, по-друге, чи переслідувало воно легітимну мету, та, по-третє, чи було воно необхідне у демократичному суспільстві. Негативна відповідь хоча б на одне із цих питань дозволятиме ЄСПЛ встановити порушення Конвенції.

Україна навіть має досвід програшу таких справ у Страсбурзі, як це сталося у скарзі Sovtransavto Holding v. Ukraine. 

Та ще більш відомою є справа щодо російської компанії ЮКОС, де ЄСПЛ визнав недотримання державою балансу між легітимною метою та заходами державного втручання та присудив ЮКОСу 1,86 млрд євро компенсації.

Проте не варто поспішати із тривожними очікуваннями. Жодних гарантій виграшу в Страсбурзі Коломойський не має.

Коломойський – не Ходорковський

Щоби ЄСПЛ взявся за розгляд, заява має пройти перевірку на прийнятність відповідно до вимог Конвенції. Заявники мають довести, що вичерпали всі національні засоби юридичного захисту, та подати заяву впродовж шести місяців від дати постановлення остаточного рішення на національному рівні – а цей термін, швидше за все, за більшістю потенційних вимог вже минув.

Тож довести обґрунтованість того, що скарга щодо "Укрнафти" може бути розглянута в ЄСПЛ, буде украй непросто, але теоретично такий шлях можливий.

Однак є й інший запобіжник.

Заява до ЄСПЛ не має бути ідентичною за своєю суттю до заяви, що була подана на розгляд до іншого міжнародного органу розслідування чи врегулювання, якщо вона не містить нових фактів у справі. Розглянемо цю вимогу детальніше на прикладі вже згаданого рішення ЄСПЛ щодо ЮКОСу.

Кіпрських акціонерів "Укрнафти" та акціонерів компанії ЮКОС об’єднує те, що й ті, й інші захищали свої права в арбітражі на підставі Енергетичної хартії (щоправда, акціонери ЮКОСу заявляли про стягнення з РФ 100 млрд доларів, з яких 50 млрд були присуджені трибуналом до стягнення).

Вирішуючи питання про прийнятність заяви у справі ЮКОСу, ЄСПЛ чітко окреслив свій намір уникати одночасного розгляду одного і того ж спору у декількох міжнародних судах через те, що це суперечитиме "духу та букві Конвенції".

ЄСПЛ зазначає, що така оцінка прийнятності позову включає порівняння сторін, предмета позову, юридичних підстав, на яких заснований позов, та вимог заявників (Vesa Peltonen v. Finland). При цьому Суд не стільки перевіряє формально наявність іншої процедури, скільки оцінює природу іншого міжнародного органу розслідування чи врегулювання, його процедуру та правові наслідки його рішень (Lukanov v. Bulgaria).

Та повернемося до справи ЮКОСу, де вдалося довести прийнятність скарги попри наявність арбітражного рішення.

ЄСПЛ виходив з того, що до міжнародного інвестиційного арбітражу звернулись акціонери, а до ЄСПЛ звернувся ЮКОС як самостійна юридична особа. Саме на цій підставі ЄСПЛ визнав заяву компанії прийнятною.

Але в історії з позовом проти України повторити цей сценарій не вийде.

Враховуючи те, що група "Приват" втратила оперативний контроль над "Укрнафтою", звернення до ЄСПЛ останньої, як окремої юридичної особи, про стягнення з держави Україна 6 млрд доларів США є, м’яко кажучи, малоймовірним.

То хто ж тоді зможе звернутися до Страсбурга? Хіба що "інвестори", тобто кіпрські компанії-акціонери, які вже ініціювали інвестиційний арбітраж.

Тож навіть якщо відкласти в бік питання про обґрунтованість їхнього можливого позову, все одно ЄСПЛ має визнати таку заяву неприйнятною через той факт, що це саме питання вже подавалося на розгляд "іншого міжнародного органу розслідування чи врегулювання".

Хіба що кінцеві бенефіціари кіпрських компаній звернуться до ЄСПЛ від власного імені. Але у цьому разі підстави для звернення до Страсбурга видаються ще більш примарними. Адже, наприклад, приватна особа Ігор Коломойський не має навіть статусу інвестора в "Укрнафті", і його скарга проти України в цьому разі може бути схожа на "процес заради процесу".

А для держави Україна важливішим є результат.

І цим результатом є безумовна перемога у Стокгольмі.

Автор: Ілля Черногоренко,

засновник Українського центру ефективності правосуддя,
для "Європейської правди"