На прошлой неделе стало известно о решении первого международного арбитража по делу об экономических последствиях аннексии Крыма. Арбитражный суд ad hoc вынес решение в пользу 18 украинских компаний и одного физического лица по делу против Российской Федерации в отношении недвижимости, экспроприированной после оккупации полуострова.

По данным IAReporter, инвесторам присуждена компенсация в размере около 159 миллионов долларов США.

Полный текст решения конфиденциален – таковы правила арбитража (да и о самом решении мир узнал с задержкой, ведь его вынесли еще 2 мая). Но уже сейчас в деле есть достаточно информации.

В этой статье – ответы на вопросы о деталях арбитражного разбирательства; о том, реально ли взыскать компенсации с россиян; о миллионных расходах на адвокатов; а также о том, как будет действовать Россия, чтобы обжаловать свое поражение.

А еще – о том, что проигрыш россиян по "крымскому делу" наверняка не последний. Но в то же время – победа украинцев еще не является окончательной

Чьи миллионы?

Стоит еще раз подчеркнуть: украинское государство формально не имеет отношения к этой победе, ведь с Россией судились частные компании (и один гражданин как частное лицо).

Именно поэтому в названии дела нет упоминания об Украине: оно носит название "Everest Estate и другие против Российской Федерации".

По крайней мере часть компаний-истцов, которые совместно вели этот процесс, связаны с Игорем Коломойским. Да и частного истца не назовешь далеким от упомянутого бизнесмена – частным участником иска является бывший председатель правления ПриватБанка Александр Дубилет.

Но "дело Эвереста" – не последнее в этой серии. На очереди – иски других компаний, в том числе государственных.

Подобные инвестиционные арбитражи против России уже начали "Укрнафта", ПриватБанк, "Нафтогаз Украины", Ощадбанк, аэропорт Бельбек и лично гражданин Игорь Коломойский. В апреле стало известно, что "Укрэнерго" также начинает похожий процесс. Арбитражные решения по делам ПриватБанка и аэропорта Бельбек должны появиться уже в ближайшее время (слушание по существу дела состоялось полгода назад).

В "Нафтогазе" также рассчитывают получить решение уже в 2018 году.

Все эти компании получили основания для арбитража по Соглашению о взаимной защите инвестиций между правительствами Украины и Российской Федерации от 1998 года.

Соглашение дает инвесторам право – на их выбор – подавать иски не только в национальные суды, но также в международный арбитраж по правилам Стокгольмской арбитражной палаты, или в ad hoc арбитраж в соответствии с арбитражным правил ЮНСИТРАЛ (определенный Комиссией ООН по праву международной торговли). "Арбитражное решение будет окончательным и обязательным для обеих сторон спора", – говорится в межправительственном договоре.

Арбитраж, в отличие от судов, не является постоянно действующим органом, а образуется сторонами отдельно для каждого спора.

Важная деталь: такой арбитраж создается для решения споров между иностранным инвестором и государством, на территории которого находятся инвестиции. Все истцы – украинские компании.

Трибунал без России

В ответ на сообщение о начале арбитража Россия направила два письма, в которых отметила, что соглашение между Украиной и РФ не может быть основанием для формирования трибунала и что она не признает юрисдикцию арбитража. В дальнейшем Россия игнорировала сообщения арбитража.

Чья победа? 6 ключевых вопросов о Гаагском арбитраже по Крыму

Но несмотря на отказ России от участия в процессе, решение имеет обязательный характер в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ.

Отсутствие одной из сторон не облегчает, а наоборот, усложняет процесс. Суд должен приложить дополнительные усилия для справедливого и полного рассмотрения дела. Вся коммуникация между арбитрами и инвесторами отправлялась также и России. Суд отправлял свои вопросы обеим сторонам (но на них отвечали только украинские инвесторы). Кроме того, в отсутствие одной из сторон арбитры часто более активны в процессе. В частности, они сами инициируют рассмотрение тех вопросов, которые должен задать ответчик (например, о юрисдикции).

Хотя арбитраж по правилам ЮНСИТРАЛ создавался именно под это дело, функции его секретариата выполнял Постоянный третейский суд (Permanent Court of Arbitration) – арбитражная организация, расположенная в Гааге во Дворце Мира.

Арбитражный суд состоит из трех арбитров. Каждая сторона выбирает от себя арбитра, а дальше два арбитра выбирают председателя.

Но Россия не могла заблокировать формирование трибунала.

Если одна сторона назначила своего арбитра, а другая не сделала этого в течение 30 дней, то вместо нее этот выбор делает "компетентный орган", который назначается генеральным секретарем Постоянного третейского суда.

В "деле Эвереста" украинские инвесторы от себя назначили арбитром Майкла Ризмана, профессора международного права Йельского университета. Третейский суд назначил "компетентным органом" другого известного юриста Майкла Хвонг, а тот выбрал от России немца, доктора права Рольфа Книпера. Два назначенных арбитра выбрали председателем испанца, доктора права Андреса Риго Суреда.

Почему Гаага?

В случаях, когда стороны не договорились о месте арбитража, арбитражный суд назначает его самостоятельно. В "деле Эвереста" – выбрали Гаагу.

В то же время заседания и совещания арбитров могли проводиться в любой стране мира независимо от места арбитража. В этом деле заседание по вопросу юрисдикции прошло в Нью-Йорке, а заседание по существу дела – в Гааге. Но выбор официального места арбитража важен: он дает нидерландским судам особые права.

Например, только по месту арбитража можно подать заявление об отмене арбитражного решения еще до того, как оно начнет выполняться, и мы к этому еще вернемся.

Инвестиции под контролем агрессора

Межправительственное соглашение Украины и РФ защищает инвестиции, вложенные инвестором одного государства на территории другого государства в соответствии с его законодательством.

Но специфика "украинских" дел заключается в том, что инвестиции украинских компаний были совершены на территории Украины, и только потом она была оккупирована Россией.

Следует отметить, что арбитраж не решал вопрос законности аннексии Крыма.

Но он пришел к выводу, что такие инвестиции также подлежат защите, поскольку в понимании данного соглашения термин "территория" включает в себя как суверенную, так и де-факто подконтрольную государству территорию.

И это стало прецедентом мирового масштаба.

Трибуналы как в деле "Эверест против РФ", так и в подобных делах "Стабила", "Укрнафты", аэропорта Бельбек и ПриватБанка впервые в истории пришли к выводу, что инвестиции на де-факто контролируемой государством территории подпадают под защиту межправительственного соглашения о защите инвестиций.

Очевидно, что именно этот момент Россия может использовать как повод для обжалования решения арбитров. Поэтому вывод трибунала относительно юрисдикции еще будет проверен в судах по месту арбитража (помните, мы говорили об особой роли нидерландских судов!) и в странах, где инвесторы будут пытаться выполнить решение и взыскать миллионную компенсацию с россиян.

Что решил трибунал по существу?

Украинские инвесторы требовали компенсации за имущество, экспроприированное у них в результате оккупации Крыма Россией. Они ссылались на положения ст. 5 межправительственного соглашения о защите инвестиций, которые предусматривают, что инвестиции не будут экспроприированы, национализированы или подвергнуты мерам, последствия которых равны экспроприации.

Факт экспроприации был очевидным: когда имущество отбирается государством и за него не выплачивается компенсация, проблем с юридической классификацией обычно не возникает. Главной проблемой было доказывание количества потерянного имущества и его стоимости.

Арбитражный суд решил, что Россия должна выплатить инвесторам-истцам $159 млн, включая проценты и возмещение расходов на юристов.

А гонорары юристов в международном инвестиционном арбитраже поражают.

Для участия в этих делах часто задействуют высококлассных юристов мирового масштаба.

Например, НАК "Нафтогаз Украины", которая сейчас ведет похожий арбитражный процесс против РФ, планирует заплатить своим юридическим советникам из компании Covington & Burling более $6 млн.

В "приватовском" процессе интересы инвесторов представляли вашингтонский и парижский офисы американской юридической фирмы Hughes Hubbard & Reed. Эта компания в прошлом уже получила в РФ промежуточную победу в инвестиционном арбитраже по иску миноритарных акционеров ЮКОСа (RosInvestCo UK Ltd). Украинским локальным советником выступила близкая к Коломойскому юридическая фирма "Тезис" из Днепра.

Что будет делать Россия?

Скорее всего, Россия попытается отменить решение арбитража в судах Нидерландов.

Например, по делу об экспроприации имущества акционеров ЮКОСа Россия в 2016 году отменила арбитражное решение в Нидерландах (по основному иску) и в Швеции (где проходил арбитраж по иску RosInvestCo).

В том же году в похожую ситуацию попали юристы от Covington & Burling, которые вели иск от имени группы Menatep, также по делу ЮКОСа – они выиграли арбитраж в Стокгольме, но Россия отменила это решение, доказав в шведских судах, что арбитраж не имел юрисдикции для рассмотрения дела.

Это, конечно, еще не позволяет делать прогнозы по поводу украинских дел, поскольку вопросы юрисдикции в них значительно отличаются от дел ЮКОСа. Но надо учитывать, что из-за этой процедуры решение трибунала по "делу Эвереста" еще может быть приостановлено, пока не завершится процесс в Нидерландах. Очевидно, Россия будет заявлять, что действие межправительственного соглашения о защите инвестиций не распространяется на украинских инвесторов, которые вкладывали средства в Украину, даже если потом их имущество попало под контроль России.

К слову, Россия с удовольствием попробовала бы отменить решение о юрисдикции еще в прошлом году, когда оно было вынесено. Однако законодательство Нидерландов позволяет обращаться за отменой только после окончательного решения по делу.

Например, в подобных делах украинских инвесторов – "Укрнафты" и "Стабил" – Россия уже обратилась за обжалованием юрисдикции международного арбитража. В тех производствах местом арбитража является Женева, и право Швейцарии позволяет сразу обращаться за отменой отдельного решения по поводу юрисдикции.

Стоит добавить, что отмена арбитражного решения может быть основанием для отказа в его исполнении, но это – не железное правило. В ряде стран даже отмененное арбитражное решение признается и исполняется.

Как взыскать средства с россиян?

То, что Россия не принимала участия в арбитраже, не снимает с нее обязательств по выполнению его решения. Существует Нью-Йоркская конвенция, которая предусматривает принудительное признание и исполнение арбитражных решений в 159 государствах-участниках.

Но на стадии исполнения решения Россия также может заявить аргумент об отсутствии юрисдикции арбитражного трибунала, что является основанием для отказа в исполнении.

Следует также понимать, что имущество Российской Федерации за границей часто защищено иммунитетом (как, например, здания российских посольств и т.д.). Где именно и какое именно имущество можно арестовать, зависит от законодательства и судебной практики каждой конкретной страны. Точно можно сказать, что взыскание может быть обращено только на имущество, используемое Россией в коммерческих целях.

Проблемным будет и взыскание имущества государственных компаний, которые являются отдельными юридическими лицами и по общему правилу не отвечают за нарушение самого государства (хотя в международной практике есть немало примеров, когда такое имущество попадало под арест – например, компания Noga много лет раздражала россиян, арестовывая самолеты госкомпаний за долги государства).

Так что выполнение решения будет непростой задачей для инвесторов.

Непростой – но достижимой.

Несомненно, у России все же есть коммерческое имущество во многих странах, где такое взыскание возможно.

В очередь за компенсациями?

Вывод арбитражного трибунала о том, что отобранные инвестиции после аннексии Крыма подпадают под действие соглашения о защите инвестиций, ценно для других компаний.

Формально арбитражное решение не является обязательным для повторения в следующих арбитражных делах, однако арбитры могут ссылаться в своих решениях на другие арбитражные дела и часто это делают.

А значит, у украинских инвесторов есть шансы на положительное решение по юрисдикции. А если компания "Эверест" и ее партнеры выиграют еще и процедуру обжалования в Нидерландах, это мотивирует еще большее количество инвесторов подавать жалобы против России.

Но не все инвесторы могут себе это позволить.

Инвестиционный арбитраж – дорогое удовольствие.

По этой причине в мире распространена практика, когда расходы на арбитраж финансируют третьи лица, получающие процент от компенсации в случае положительного результата (third-party funding). Конечно, такие доноры учитывают сложность принудительного исполнения решения против России, которая вряд ли выполнит его добровольно. Но шансы получить такое финансирование растут в случае значительной суммы исковых требований, которая оправдывает хлопоты донора.

Таким образом, инвесторам, желающим начать арбитраж против России, но не располагающих достаточными средствами, следует объединять усилия (чтобы увеличить сумму иска) и искать соответствующее финансирование юридической тяжбы.

Авторы:

Михаил Солдатенко, юрист-международник;

Сергей Сидоренко, редактор "Европейской правды"